▲아버지 B가 2014년 3월경 사망하였으나, 사망신고가 되지 않았고, 아들 A는 이를 이용하여 아버지 B 소유의 부동산을 자신의 명의로 이전하기로 계획하고 2014년 8월경 매매계약서 및 위임장을 작성해 부동산이전등기를 완료하였다. 이 경우 아들 A에게 사문서위조 및 그 행사죄가 성립하나?
형법 제231조는 '행사할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 5년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처한다’라고 규정하여 사문서를 위조 또는 변조하는 자를 처벌하고 있다.
이 때 ‘위조’라 함은 권한 없는 자가 타인의 기명날인 또는 서명을 하는 행위를 말하는 반면, ‘변조’는 권한 없는 자가 타인의 기명날인 또는 서명 외의 내용을 변경하는 행위를 말한다.
예를 들어 매매계약서를 매도인 甲과 매수인 乙이 작성하였는데, 실제로는 대리권 없는 丙이 甲의 이름으로 사인을 하였다면 이는 ‘위조’라 할 것이고, 반면, 甲과 乙이 적법하게 작성한 후 매수인 乙이 甲과의 합의도 없이 함부로 계약의 내용을 바꾸어 기재하였다면, 이는 ‘변조’라고 할 것이다.
이와 함께 형법 제234조는 '제231조 내지 233조의 죄에 의하여 만들어진 문서, 도화 또는 전자기록 등 특수매체기록을 행사한 자는 그 각 죄에 정한 형에 처한다’라고 하여 사문서를 위조 또는 변조한 후 이를 행사한 행위에 대해 별도의 죄를 인정하여 처벌하고 있다.
쉽게 말해 위조하는 행위에만 그치고 이를 사용하지 않았다면, 위조죄만 성립하는 것이고, 이를 넘어서 적극적으로 사용하였다면 사문서위조죄 외에도 위조사문서행사죄가 별도로 성립하는 것이다.
위 사안의 문제는 죽은 자의 명의로 문서를 작성한 경우, 사문서 위조의 죄가 성립하는 것이냐 이다.
이에 관하여 대법원은 ‘문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로, 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 이와 같은 요건을 구비하는 이상 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다(대법원 2005. 2. 24. 신고 2002도18 전원합의체 판결)'라고 판시하였다.
따라서 비록 죽은 자의 명의를 사용하여 문서를 작성하였다고 하더라도, 문서위조죄가 성립하며, 이를 행사하여 부동산이전등기를 완료하였으므로 위조사문서행사죄도 성립한다.
(뿐만 아니라, 부동산이전등기를 완료하는 과정으로 등기관에게 허위의 신고를 하여 등기부가 작성되도록 한 부분에 대해서도 공정증서원본불실기재죄 및 동 행사죄가 성립할 수 있다.)
▲A가 골프장시설공사 도급권을 갖고 있는데, 甲과 乙은 공모하여 A가 이 도급권을 乙에게 위임하는 내용으로 A명의의 위임장을 위조하고 이를 전자복사하여 그 사본을 제3자 B에게 행사하였다. 이처럼 진성한 문서가 아닌 사본을 행사한 것만으로 문서위조의 행사죄가 성립하나?
위에서 살펴본 것처럼, 위조된 사문서를 작성한 행위에 그치지 않고 이를 적극 사용한 경우에는 사문서행사죄가 별도로 성립한다고 하였다(형법 제234조). 위 사건에서 甲과 乙에게 사문서위조죄가 성립함은 의심할 것이 없다.
다만, 甲과 乙이 위조된 사문서의 진본을 사용한 것이 아니라, 복사기로 복사한 문서(사본)를 사용하여 행사하였기 때문에, 위 경우 甲과 乙에게 사문서위조행사의 죄가 성립할 수 있는지 여부가 문제이다.
이와 관련하여 대법원은 '사진이나 복사기 등을 사용하여 기계적인 방법에 의하여 원본을 복사한 문서(복사문서)는 사본일지라도 문서위조 및 동 행사죄의 객체인 문서에 해당한다(대법원 1989. 9. 12. 선고 87도506 전원합의체 판결 등 참조)‘라고 판시하였다.
따라서 위 사안에서 甲과 乙을 사문서위조죄 외에도 위조사문서행사죄도 성립한다고 할 것이다.