배철욱 세종법률사무소 변호사
▲친구가 빌려간 돈을 갚지 않고 있다. 이 친구를 사기죄로 고소할 수 있나.
사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠지게 하고 그 처분행위로 재산적 이득을 얻음으로써 성립하는 죄다(형법 제347조). 여기서 ‘기망’이라 함은 사술로써 사람을 속이는 적극적 기망행위는 물론 마땅히 고지하여야 할 것을 말하지 않는 소극적 기망행위를 모두 포함하는 개념으로, 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의성실의 의무를 저버리는 것을 말한다.
이에 관한 판례를 보면, “차용금 편취에 의한 사기죄의 성립여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 피고인이 차용 당시에는 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 차용사실을 전면 부인하면서 변제를 거부한다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없고,
한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 하고(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034판결, 2008. 2. 14. 선고 2007도10770 판결),
또한 금전차용에 있어서 단순히 차용금의 진실한 용도를 말하지 않은 것만으로 사기죄가 된다고 할 수는 없으나, 이미 많은 부채의 누적으로 변제능력이나 변제의사마저 의심스러운 상황에 처하고서도 이러한 사실을 숨긴 채 피해자들에게 사업에의 투자로 큰 이익을 볼 수 있다고 속여 금전을 차용한 후 이를 주로 상황이 급박해진 기존채무변제를 위한 용도에 사용한 사실이 인정된다면 금전차용에 있어서 편취의 범의가 있었다고 볼 수 있다”라고 판시한 바 있다(대법원 1993. 1. 15. 선고 92도2588 판결, 2002. 7. 26. 선고 2002도2620 판결).
다시 말해, 금전차용행위가 사기죄에 해당할 수 있는가의 문제는 돈을 빌릴 당시에 돈을 빌리는 사람에게 변제할 의사와 능력이 있었는지에 따라 결정된다고 할 것이다.
물론 돈을 빌렸던 사람은 돈을 빌릴 당시에 변제할 의사와 능력이 있었다고 주장할 것이므로, 수사기관이나 법원에서는 돈을 빌린 사람의 금전차용 당시의 재력, 환경, 차용금의 사용내역 등 객관적인 사정을 종합하여 이를 판단하게 될 것이다.
▲거스름돈으로 2천원을 받아야 하는 상황에서, 상점 주인의 실수로 2만원의 거스름돈을 받았고, 이를 집에 돌아와 지갑을 열어본 순간 알게 되었다. 주인의 실수이지 내 잘못은 아니라는 생각에 이를 반환하여 주지 아니하고, 소비하였다. 형법상 죄가 성립하나.
이러한 사례에 있어 판례의 내용을 살펴보면 “사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙 상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다 할 것인바,
매수인이 매도인에게 매매잔금을 지급함에 있어 착오에 빠져 지급해야 할 금액을 초과하는 돈을 교부하는 경우, 매도인이 사실대로 고지하였다면 매수인이 그와 같이 초과하여 교부하지 아니하였을 것임은 경험칙 상 명백하므로, 매도인이 매매잔금을 교부받기 전 또는 교부받던 중에 그 사실을 알게 되었을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매도인으로서는 매수인에게 사실대로 고지하여 매수인의 그 착오를 제거하여야 할 신의칙상 의무를 지므로 그 의무를 이행하지 아니하고 매수인이 건네주는 돈을 그대로 수령한 경우에는 사기죄에 해당될 것이지만,
그 사실을 미리 알지 못하고 매매잔금을 건네주고 받는 행위를 끝마친 후에야 비로소 알게 되었을 경우에는 주고 받는 행위는 이미 종료되어 버린 후이므로 매수인의 착오 상태를 제거하기 위하여 그 사실을 고지하여야 할 법률상 의무의 불이행은 더 이상 그 초과된 금액 편취의 수단으로서의 의미는 없으므로, 교부하는 돈을 그대로 받은 그 행위는 점유 이탈물 횡령죄가 될 수 있음은 별론으로 하고 사기죄를 구성할 수는 없다”라고 판시한 바 있다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도4531 판결).
결국, 귀하가 거스름돈을 받을 당시에 이미 초과된 거스름돈을 받는다는 사실을 알고도 이를 주인에게 말하고 반환하여 주지 않았다면 사기죄가 성립할 여지가 크고, 집에 돌아와 비로소 이를 알게 되었고 이를 반환하지 않았다면 사기죄가 아닌 점유 이탈물 횡령죄가 설립할 여지가 있다.(물론, 귀가한 후 초과 수령한 사실을 안 후 이를 바로 주인에게 반환한다면, 점유 이탈물 횡령죄 역시 성립하지 않을 것이다)