형법 제26조는 ‘중지미수’를 규정하고 있는데, 중지미수란, 범죄의 실행에 착수하여 행위를 중지하거나 결과가 발생하지 않도록 방지한 경우를 말한다.
이 경우 ‘미수범’으로 처벌하되, 그 형은 범죄를 실행하여 종료한 자보다 감면(減免) 하도록 하였다. 즉 행위자가 ‘자의’에 의하여 범행을 포기하거나 결과발생을 방지하도록 노력하였다면 그에 대한 보상으로 형을 감경(형이 줄어드는 것) 또는 면제(형을 받지 않는 것)하도록 한 것이다.
이 때 중요한 것은 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 한하여 그 형을 감경 또는 면제받을 수 있을 것이나, ‘자의’가 아닌 ‘장애’에 의하여 범죄가 미수에 그친다면 이를 중지미수로 보아 형을 감경 또는 면제받을 수 없다(대법원 1993. 10. 12. 선고 93도1851 판결 등).
따라서 위 사건에서 귀하의 아들은 친구와 함께 2인 이상이 합동하여 성범죄(강간)를 실행하였지만 실제 강간이 이루어지지 않았기 때문에, ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제4조 및 제14조에 따라 특수강간미수 죄로 처벌된다.
다만, 귀하의 아들은 ‘자의’에 의해 강간에 이르지 않도록 적극적으로 방지한 노력이 인정될 수 있어 ‘중지미수’에 해당하고, 그 공적을 인정받아 형이 감경 또는 면제받을 수 있을 것으로 보인다.
그러나 아들의 친구는 귀하의 아들 때문에 강간을 실행에 옮기지 못하였으므로, ‘장애미수’에 해당하여 형이 감경될 뿐, 면제받을 수는 없다.
▲사업을 하는 아들이 아버지가 돈을 빌려주지 않자 이에 불만을 품고, 아버지가 집에 없는 사이 휴지에 불을 붙여 장롱 안에 옷가지 등에 불을 놓아 건물을 불태우려고 하였으나, 불길이 치솟는 것을 보자 겁이 나 물을 부어 불을 껐다면, 이는 중지미수에 해당하여 형을 감면받을 수 있나?
형법상 중지미수에 해당하기 위해서는 ‘자의성’이 인정되어야 하는데, 자의성은 행위자가 자신의 결의를 지배하고 있는 경우에 한하여 인정된다.
이에 대하여 대법원은 ‘자의에 의한 중지가 일반 사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우가 아니면 이는 중지미수에 해당한다(대법원 1985. 11. 12. 선고 85도2002 판결 등 참조)고 판시한 바 있다.
즉, 외부의 장애, 타인의 압박, 급작스런 정신적인 충격 등에 의해 중지한 경우에는 자의성이 인정되지 않는다고 할 것이다.
위 사건에서 아들은 집에 불을 놓아 건물을 소훼하려 하였으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 경우다. 이는 치솟는 불길에 놀라거나 자신의 신체안전에 대한 위해 또는 범행 발각시의 처벌 등에 두려움을 느끼어 범행을 중단한 것이라고 할 것인바, 자의에 의한 중지미수라고 볼 수 없다(대법원 1997. 6. 13. 선고 97도957 판결 참조).
따라서 위 사건의 아들은 현주건조물방화죄의 미수범으로 처벌되며, 장애미수로 인정되어 그 형이 감경될 수 있을 뿐, 형을 면제받을 수 없다.