▲ 배철욱 변호사

▲피해자인 A가 자신의 동생의 혼인길을 막는다면서 저에게 먼저 시비를 걸고 머리채를 잡아 흔들어 이에 대항하기 위해 저는 A의 오른손을 비틀어 넘어뜨린 다음 발로 전신을 수회 찼다. 이는 A의 공격을 방어하기 위해 취한 행동인데 형사처벌을 면할 수 있나?

형법 제21조 제1항과 제2항에서는 “자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

다만 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다”라고 규정하고 있다.

이러한 경우를 이른바 ‘정당방위’라 하여 그 요건을 갖춘 경우에는 형사책임을 면제 또는 감경 받을 수 있게 된다.

다만, 대법원은 싸움 중에 정당방위가 인정될 수 있는지에 대해, 싸움과 같은 일련의 상호투쟁 중에 이루어진 구타행위는 서로 상대방의 폭력행위를 유발한 것이므로 정당방위가 성립되지 않는다고 보고 있다( 대법원 1986. 12. 23. 선고 86도1491 판결, 1993. 8. 24. 선고 92도1329 판결 등 참조).
 
즉 싸움의 쌍방행위는 모두 방어행위이면서 동시에  ‘공격성’도 포함되어 있기 때문에 정당방위로 부정되는 것이다.

따라서 위 사안에서 귀하의 가해행위는 먼저 A의 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 하더라도, 귀하의 행동이 A의 부당한 공격에서 벗어나거나 이를 방어하려고 한 행위에 그친 것이 아니라, ‘공격성’이 다분히 포함되어 방어성을 초과하는 것으로 형사책임을 면하기 어려워 폭행죄로 처벌될 것이다(대법원 1996.9.6. 선고 95도2945 판결).

혹시 A가 다쳤다고 한다면, 폭행치상죄도 성립할 수 있을 것이다.

▲66세인 저는 54세인 A가 제가 A에 대해 흉흉한 헛소문을 퍼뜨리고 다녔다 해서 이를 항의하기 위해 저를 찾아와서는 먼저 저의 멱살을 잡고 밀어 넘어뜨리고 배 위에 올라타 주먹으로 폭행해, 연로한 저는 이를 피할 힘이 없어 이를 방어하기 위해 A의 팔을 잡고 다리를 물어 그 결과 A가 몇 주간의 치료를 받게 됐다. 이럴 경우 상해죄로 처벌받게 되나?

형법상 정당방위에 해당하기 위해서는 자신에 대한 부당한 침해를 방어하기 위해 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어에 그쳐야하며, 이는 사회통념상 허용되는 행위로서 위법하지 않다고 보아 형사책임이 면제된다.

본래 싸움은 누구에 의해 먼저 공격이 시작되었는지를 넘어, 공격행위와 방어행위가 연속적으로 교차되어 방어행위가 동시에 공격행위가 되는 성격을 띠고 있다.

그렇기 때문에 어느 한 사람만의 행위만을 기준으로 정당방위를 가려낼 수 없어 싸움은 정당방위로 보지 않는 것이다.
 
다만, 외관상 서로 격투하는 것처럼 보일지라도, 실제로는 한 쪽이 일방적으로 공격을 가하고 상대는 그러한 공격행위로부터 자신을 보호하고 이에 벗어나기 위한 저항수단으로 위와 같은 행동을 하였다면, 이는 사회통념상 허용할 수 있는 행위로 위법하지 않다고 본다(대법원 1984. 9. 11. 선고 84도1440 판결 참조).

따라서 위 사건에서 귀하는 60이 넘은 연로자이며, 상대방인 A가 먼저 불법한 폭행을 행하자 이로부터 자신을 보호하기 위해 또는 A의 행위를 제지하기 위해 행한 저항행위에 불과하다고 할 것인바, 이는 사회통념상 허용될만한 행위로서 정당방위에 해당하므로 형사책임이 면제된다 할 것이다(대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3377 판결).